Em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário n° 851.108, no qual decidiu-se pela inconstitucionalidade das leis estaduais que instituem a cobrança de ITCMD sobre doação ou inventário de residentes no exterior sem que antes haja edição de Lei Complementar Federal que regule a matéria.
Naquela ocasião, o Tribunal decidiu por modular os efeitos de tal decisão para que apenas surtisse efeitos em relação aos fatos posteriores ao julgamento ou, ainda, nos casos em que já existisse ação judicial em curso, ajuizada pelo contribuinte, que discutisse: “(1) a qual estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (2) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente”.
A modulação de efeitos gerou intenso debate, o que ocasionou a interposição de recurso pela Fazenda do Estado de São Paulo para esclarecer se as hipóteses (1) e (2) seriam cumulativas ou alternativas.
E em acórdão publicado na data de 06 de outubro de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu que são alternativas as hipóteses de modulação de efeitos. Ou seja, basta que o contribuinte se enquadre em uma das hipóteses para que a cobrança do tributo seja inconstitucional.
Na decisão, o relator – Ministro Dias Toffoli – destacou que apesar de as hipóteses (1) e (2) estarem destacadas pela partícula “e”, a melhor interpretação seria a de “ou”, de modo que não se pode exigir o cumprimento simultâneo das duas condições.
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